Il faut noter que de manière générale, l’article 28 du code du travail et l’arrêté N°017/MTPS/SG/CJ du 26 Mai 1993 fixant la durée maximale et les modalités d’engagement à l’essai sont les textes régaliens de la gestion d’un engagement à l’essai.
L‘engagement à l’essai est un acte consenti par les parties et basé sur une durée de probation indispensable pour apprécier la qualité de la prestation du travailleur et les conditions sociales et environnementales de travail appliquées chez l’employeur.
Elle peut être actée sous deux (02) formes, avec des effets distincts.
1) Le contrat d’engagement à l’essai
C’est un acte autonome caractérisé comme un contrat de travail à durée déterminée par assimilation, et dans lequel il est obligatoirement stipulé de manière précise:
- La date de début de l’essai.
- La durée de l’essai, qui ne saurait excéder la durée maximale de 06 mois (pour les non cadres) ou de 08 mois (pour les cadres), renouvellement compris.
- Le terme fixé à l’avance. Ou s’il ne comporte pas un terme précis, on doit absolument y préciser la durée de la période minimale de l’essai, avec une clause éventuelle de renouvellement.
En l’absence d’écrit, de la précision de la date de début et du terme (en durée ou en date), il est considéré comme un contrat à durée indéterminée. Car la durée de l’engagement à l’essai ne se présume pas, et peut être négociée à la baisse ou la hausse sans excéder la durée maximale de 08 mois.
En cas de rupture par l’une ou l’autre partie, cela n’entraîne aucun paiement des dommages et intérêts.
Cependant, l’application d’un préavis est négociable mais pas obligatoire, car l’article 43 du code du travail dispose, sauf convention contraire, de l’inapplication des articles 34 (préavis de rupture du contrat de travail) à 42 (modification du contrat de travail) aux contrats d’engagement à l’essai.
La convention contraire peut être une négociation actée par écrit entre les parties consentantes ou une clause émise dans une Convention Collective. D’où les clauses de préavis en cas de renouvellement du Contrat d’engagement à l’essai dans certaines conventions collectives (assurance, commerce…).
2) Le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) avec une période d’essai incluse
C’est un acte mix-contractuel dont la mutation permet facilement de gérer les conséquences contractuelles en cas de non-respect de la durée de l’essai par l’une ou l’autre partie.
Il contient obligatoirement:
- Une clause d’essai comportant la durée de la période d’essai selon catégorie socio-professionnelle du poste à pourvoir.
- Une clause de mobilité territoriale
- Une clause de résiliation pendant ou durant la période d’essai, en cas d’essai non concluant (donc rupture par l’employeur).
Cet acte induit les effets d’un CDI en cas de démission du travailleur, car sa nature mixte conduit à la prise en compte de la durée de la période d’essai dans l’ancienneté du travailleur conformément à Article 3 alinéa C de l’Arrêté N°017/MTPS/SG/CJ du 26 Mai 1993 fixant la durée maximale et les modalités d’engagement à l’essai. A savoir:
- Paiement de l’indemnité compensatrice du préavis.
- Paiement des dommages – intérêts (éventuellement).
Les caractéristiques et les exceptions de ce mix contractuel:
- Dans l’arrêté 017….Art. 1 alinéa B: L’essai est facultatif. Donc, nous pouvons contracter des CDI sans précision d’une période d’essai.
- L’employeur peut confirmer le travailleur avant le terme de la période d’essai, lorsque ce dernier a fourni une prestation exceptionnelle.
- L’absence de mention des conditions de résiliation de la période d’essai dans les textes régaliens sus mentionnés.
- L’absence de mention de l’application ou non du préavis lors de la rupture de la période d’essai incluse dans un CDI dans l’article 34 du code du travail, y compris dans ses exceptions.
- L’exigence d’un préavis applicable à la partie qui l’initiative de la rupture d’un CDI.
- L’exigence d’un écrit pour justifier la démission du travailleur.
- La possibilité de révision de la durée du préavis (à la baisse comme à la hausse) compte tenu du niveau de responsabilité et de la criticité du poste: Articles 1 alinéa 1 et 3 de l’arrêté N°015/MTPS/SG/CJ du 26 Mai 1993 déterminant les conditions et la durée du préavis.
L’exception entraînant la règle, les extraits de jurisprudences ci-dessous ont confirmé l’application du paiement de l’indemnité compensatrice du préavis, et l’inapplication des dommages et intérêts:
- C.S, Arrêt N°27/S du 28 Janvier 1999: Affaires Institut de Recherches Géologiques et Minières C/ NKOLO Angeline. Cassation d’un jugement ayant confirmé le paiement des dommages et intérêts au travailleur pour rupture abusive de sa période d’essai.
- C.S, Arrêt N°94 du 23 Mai 1967, BERAUD Raymond C/ AKWA PALACE. Rejet de sa demande, car l’employeur avait déjà payé l’indemnité compensatrice du préavis.
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